Schijnzelfstandigheid vanaf 1 januari 2025

Schijnzelfstandigheid betekent dat iemand zich voordoet als ondernemer (zzp’er) terwijl er volgens het arbeidsrecht sprake is van een arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 januari 2025 controleert de Belastingdienst volgens de “normale regels” op schijnzelfstandigheid. In deze blog gaan we in op de gevolgen en geven we tips.

Gevolgen schijnzelfstandigheid

Wanneer de Belastingdienst schijnzelfstandigheid vaststelt, dan volgen sancties. Dat kan gaan om correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes. En dat kan met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2025! Maar de Belastingdienst gaat niet verder terug dan 1 januari 2025. Dat is alleen anders indien sprake is van kwaadwillendheid of aanwijzingen niet worden opgevolgd. In dat geval kan de Belastingdienst zelfs tot vijf jaar terugkijken. Van belang is dus om voorbereid te zijn en regelmatig te controleren of er sprake is van schijnzelfstandigheid.

Maar het probleem speelt niet alleen op fiscaal gebied. Ook arbeids- en pensioenrechtelijk kan schijnzelfstandigheid grote gevolgen hebben; bijvoorbeeld verplichte deelname (met terugwerkende kracht) in een bedrijfstakpensioenfonds. Het bedrijfstakpensioenfonds kan de premies met terugwerkende kracht vorderen. En het bedrijfstakpensioenfonds is niet gebonden aan de datum van 1 januari 2025.

Zelfstandige of werknemer? Wie bepaalt?

De verantwoordelijkheid voor het bepalen van de vorm (opdracht of arbeidsovereenkomst) van de arbeidsrelatie ligt in principe bij opdrachtgevers en werkenden. Maar dat valt in de praktijk niet altijd mee. Maar achteraf kan de Belastingdienst of de rechter dus vaststellen dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. En de gevolgen daarvan kunnen groot zijn. Zowel qua belastingplicht, als qua arbeidsrechtelijke gevolgen. Een belangrijk en recent voorbeeld is de z.g. Deliveroo uitspraak van de Hoge Raad.

Zelfstandige of werknemer? Hoe te bepalen?

Op dit moment zijn er nog z.g. vooraf beoordeelde overeenkomsten. Dat zijn overeenkomsten die zijn goedgekeurd door de Belastingdienst. Het gebruik ervan is niet verplicht. Maar wordt gewerkt middels zo’n vooraf beoordeelde overeenkomst, dan hoeft de opdrachtgever geen loonheffing in te houden. Maar geeft dit dan zekerheid? Neen, absoluut niet! De Deliveroo uitspraak is daar een recent bewijs van. Bezorgers van Deliveroo werkten ook op basis van een aangereikte Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’. Toch werden de Deliveroo medewerkers door de rechter aangezien als een werknemer. Dat komt omdat de rechter (en Belastingdienst) niet alleen kijken naar de overeenkomst. Belangrijk is ook hoe in de praktijk wordt gewerkt.

criteria voor bepaling (schijn)zelfstandigheid

Het arbeidsrecht geeft drie voorwaarden om vast te stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst:

er wordt arbeid verricht
er wordt loon betaald
er is een gezagsverhouding

Met name de laatste maakt het verschil met een zelfstandige. Het woord ‘zelfstandige’ zegt het al. Als je zelfstandige / ondernemer bent sta je niet onder gezag van een werkgever. Je bent eigen baas. En daar gaat het vaak mis bij schijnzelfstandigheid. Men oogt als zelfstandige / ondernemer. Maar de opdrachtgever heeft een ’te grote vinger in de pap’ bij de uitvoering (dus oefent ‘gezag’ uit).

Voorbeelden van omstandigheden die duiden op schijnzelfstandigheid

Hierna volgen enkele praktische voorbeelden van situatie die kunnen duiden op een ‘gezagsverhouding’ en schijnzelfstandigheid:

de opdrachtnemer mag zich niet of alleen met toestemming van de opdrachtgever laten vervangen;
er is een verplichting tot het betalen van loon en bijvoorbeeld ook in geval van ziekte en/of vakantie van de opdrachtnemer;
de opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer;
de opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld werktijden, bedrijfskleding, vervoermiddelen, visitekaartjes, etc.;
de opdrachtgever behandelt klachten over (het werk van) de opdrachtnemer;
de werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht, zijn werkzaamheden die de opdrachtgever ook zelf verricht (beide zijn schilder of stukadoor bijvoorbeeld);
een verbod om voor verschillende opdrachtgevers tegelijk te werken;
de opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden;
de opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden;
de opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering;
de opdrachtgever zorgt voor vervoer, gereedschappen, hulpmiddelen en materialen.

Kan je aansprakelijkheid bij schijnzelfstandigheid beperken?

Maar stel de Belastingdienst of de rechter stelt vast dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Kan je de financiële gevolgen (de loonheffing) neerleggen bij de zzp’er? Kan je bijvoorbeeld de volgende tekst opnemen in een contract met een zzp’er: “Indien opdrachtgever uit hoofde van de samenwerking wordt aangeslagen voor loonbelasting en/of belastingrente, komen partijen overeen dat opdrachtgever verhaal kan halen op de zzp’er voor het bedrag van de door de opdrachtgever verschuldigde loonbelasting en/of belastingrente.” Een dergelijke bepaling is toegestaan! Maar niet onbeperkt. In de wet is het terugvorderen (verhaal zoeken) bij de zzp’er niet altijd toegestaan:

Artikel 20 van de Wet financiering sociale verzekeringen bevat een verhaalsverbod van (nageheven) premies werknemersverzekeringen. De opdrachtgever die wordt aangeslagen voor premies werknemersverzekeringen kan deze dus niet verhalen op de zzp’er.
Artikel 18 lid 4 van de Zorgverzekeringswet kent een soortgelijke bepaling voor premies op grond van de Zorgverzekeringswet.

Verhaal van loonheffing is niet verboden. Het opnemen van een bepaling zoals hiervoor beschreven is dus verstandig. Maar let op. Houdt er rekening mee dat een rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van de ‘redelijkheid en billijkheid’. De rechter doet dat in de praktijk alleen in uitzonderlijke gevallen, maar het kan wel degelijk. Voorkomen van schijnzelfstandigheid is dan ook nog altijd beter dan genezen.

Wat moet je dan doen om schijnzelfstandigheid te voorkomen?

Het kiezen van de juiste contractvorm ligt bij de opdrachtgever en werkende. Om te weten wat het juiste contract is, moeten opdrachtgever en opdrachtnemer kijken naar:

welke kenmerken horen bij een zzp’er en welke bij en arbeidsovereenkomst;
hoe in de praktijk wordt gewerkt;

kenmerken: zzp’er of arbeidsovereenkomst?

Het meest essentiële verschil tussen zzp’er en werknemer is de gezagsverhouding. Dus sluit in een overeenkomst met een zzp’er de gezagsverhouding uitdrukkelijk uit! Is dat voldoende? Neen! Zorg ervoor dat uitvoeringsvoorschriften (geschreven en mondeling!) de vrijheid van een zzp’er niet beperken! Kijk dus ook uit met concurrentiebeperkende voorwaarden. Kijk voor het aangaan van een contract met een zzp’er ook naar de trackrecord van de zzp’er. Hoelang is de beoogde zzp’er al ondernemer? Heeft de zzp’er al meerdere opdrachtgevers gehad? En als je met elkaar in zee gaat, zorg er dan ook voor dat de zzp’er een zzp’er blijft. Dus maak geen andere voorschriften, die alsnog duiden op een gezagsverhouding!

Het is aan te bevelen om op drie punten nauwkeurig na te gaan hoe de zaken er voor staan, namelijk:

1. check het contract met de zzp’er

controleer of de zzp’er rechtstreeks wordt ingehuurd of via een ander;
leg alle afspraken goed vast en monitor de naleving van de afspraken periodiek;
Controleer of de modelovereenkomsten van de Belastingdienst nog geldig is;
check of in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat geen sprake is van een (fictief) dienstverband;
check of in de overeenkomst iets is geregeld over aansprakelijkheid (mocht later blijken van schijnzelfstandigheid). Let wel op de verhaalsverboden!;
gebruik nooit en te nimmer het woord ‘werknemer‘ in het zzp – contract!;
check of de zzp’er is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel,

2. check de functie van de zzp’er

check of de overeenkomst geen bepalingen bevat die lijken op een arbeidsovereenkomst, zoals doorbetaling van loon bij ziekte, een concurrentiebeding, een verbod op nevenwerkzaamheden, uitsluiten of beperken van vervanging;
check of het gaat om taken die ook door eigen medewerkers worden vervuld, of juist niet;
check de duur van de opdracht;
check hoe verantwoordelijkheden liggen;
check hoe werktijden zijn geregeld;
check wie bedrijfsmiddelen / gereedschap / vervoer verstrekt;
check in hoeverre de zzp’er onderdeel uitmaakt van onderneming (bijvoorbeeld meedoen aan overlegstructuren en/of bedrijfsactiviteiten);
check of de zzp’er eigenlijk bedrijfskleding gebruikt.

3. analyseer de financiële stroom

check de hoogte van de vergoeding en kostenvergoedingen;
check het facturatie proces;
check wie het debiteurenrisico draagt;
check of de zzp’er zijn eigen verzekeringen regelt;
check het BTW nummer van de ZZP.

Om het juiste contract te bepalen biedt de Rijksoverheid een z.g. ‘keuzehulp‘ als hulpmiddel bij het bepalen van (schijn)zelfstandigheid. Dat kan een belangrijk hulpmiddel zijn om de juiste keuze te maken.

Menig ondernemer sloot wel eens een contract waarbij werd ingegaan tegen het ‘onderbuikgevoel’ in. En achteraf bleek het onderbuikgevoel juist. Onderschat dan ook niet de intelligentie van het onderbewustzijn. Ook dat kan een aanvullend hulpmiddel zijn om te bepalen wat te doen.

Last but not least: vraag juridisch en / of fiscaal advies als je het niet zeker weet.

Vragen over schijnzelfstandigheid?

Heb je vragen over schijnzelfstandigheid of wil je een contract laten checken? Neem dan gerust contact met ons op.